감평사 준비생입니다. 경제학과구요
아직 준비한지 3년 밖에 안되서 실력이 많이 부족합니다.
케이스문제 연습하다가 2007년 사법시험 행정법 문제 중에서 질문이 있어서
글을 올려요.
문제 : 2007년 사법시험 행정법 제1문
"유흥주점 영업처가를 받아 주점을 경영하는 갑은 청소년인 을을 유흥접객원으로 고용하여
유흥행위를 하게하였다는 이유로 관할 행정청인 A로 부터 영업허가를 취소하는 처분을 받았다.
갑은 이에 불복하여 행정소송을 제기하여 위 취소처분을 취소하는 판결을 선고받아 그 판결이 확정되었다.
다음의 경우 A의 처분의 위법여부와 그 논거를 검토하시오
(1) 위 학정판결은 A가 청문절차를 거치지 않았다는 점을 이유로 위 영업처가취소처분을 취소하는 것이었다.
A는 위 판결 확정 후 청문절차를 거친 다음 다음 위 영업허가를 취소하는 처분을 하였다."
인데요.
일단 제 생각에는,
1. 판결이 확장되었으므로 기판력, 기속력, 형성효 중 하나가 쟁점이다.
2. 영업처가취소처분은 적극적 처분인 침익적 처분이므로, 기속력 중 행정소송법 30조2항 거부처분에
대한 재처분의무는 쟁점이 아니다.
3. 제3자효 행정행위가 아니므로 동조 3항의 절차위반을 이유로 한 취소판결에 대한 재처분 의무도 아니다.
4. 그렇다면, 기판력 또는 기속력 중 반복금지효가 쟁점이다.
이라고 생각하는데요.
그런데 신림동 복사집에서 구한 답안에는 기판력 쟁점으로만 풀려있더라구요.
제 생각에는 대법원 판례가 "기속력과 기판력을 혼동하여 사용한다"라고 판단한 의미가
소극적처분을 대상으로 하는 재처분의무에서는 특수효력설을 취해서 기속력으로 보고,
적극적처분을 대상으로 하는 반복금지의무에서는 기판력설의 입장에서 기판력 또는 기속력을 동일하게 보는 것 같거든요.
즉 저는 소극적처분에 관해 가장 효율적인 국민권익구제수단은 의무이행소송인데
권력분립에 관한 행정소송의 한계 때문에 거부처분취소소송+간접강제가 인정하여
우회적인 권리구제를 하는 입장을 취한 것이므로
기속력(특히 재처분의무)이 판결에 취지에 따라 행동하도록 행정청을 구속하는 효력은 본질적으로
기판력이고 행정소송법 30조는 기판력이 행정청에도 미친다는 것을 확인하는 규정이라는 입장입니다.
지금 제 수준에서는 이렇게 해석해야지
사법관계를 다룬 민사소송법과 공법관계를 다룬 행정소송법의 체계의 상이함에 따라
기판력 뿐만 아니라 기속력도 인정하는 행정소송법체계가 이해가 되거든요ㅠㅠ
그렇다면,
이 문제를 풀때,
가령 목차를
I. 문제의 제기
II. 취소판결의 기속력
1. 기속력의 의의
2. 기속력의 법적 성질 -> 기판력설로 결론내리고
4. 기속력의 범위
5. 기속력 중 반복금지효
1) 의의
2) 내용
III. 사안의 검토
기속력 판례 중 절차의 위법으로 인해 취소판결을 받은 후
적법절차를 갖추었으면 기속력에 반하지 않는다는 판례를 우선 설시해주고,
침익적 처분인 영업허가취소판결이 내려졌음에도
적법한 절차나 형식으로 갖추어 다시 동일한 처분을 한 것은
기속력에 반하지 않는다라고 검토함.
IV 결론
A행정청의 처분은 적법하다고 결론 내림.
이렇게 기속력으로 쓰는게
논리적 일관성도 있고 답안작성도 깔끔할 것 같아서요.
요즘 감평사생 분들이 답안 너무 잘쓰시고 경쟁률도 높아서ㅠㅠ
차별화 시키지 않으면 안될것 같아서요.......
부산에서 독학하고 있는데
수험기간도 길지 않고 혼자 공부하다보니
답답한 마음에 글올려 봅니다.
요즘 사법시험 기출 보는건 필수라서.......
법대분들이나 타자격사 공부하시는 분들 답변 부탁드립니다 ㅠㅠ
댓글 달기