행시나 다른 공무원시험 준비하시는 분 도움되시라 퍼왔습니다. 가볍게 글쓴이가 개념 정도 풀어 설명한 것이라서 편하게 읽으시면 됩니다. 도움되시길~
행정법
공부방법론: 행정법은 그냥 행정에 관한 법이다. 민법, 형법처럼 독립하여 체화되어 있지도 않고 행정에 관련되면 보통 행정법이라 한다. 그래서, 행정법 자체를 관통하는 규율 예를 들면 형사법의 ‘적법절차’, ‘실체진실의 발견’ 따위의 대명제가 없다. 행정법이 어려운 이유다.
따라서 공부 방법론은 달라야 한다. 민법, 형법이 대원칙을 익히고 사례를 익히며 판례를 통해 예외를 공부하는 연역적 접근이 기본이라면 행정법은 판례를 통해 사례를 익히고 이를 통해 각각의 대원칙을 알아가는 귀납적 접근이 필요하다.
내가 행정법을 공부하며 가장 어렵다 느꼈던 점은, 바로 용어가 통일되어 있지 않기 때문이다. 판례에서 ‘허가’라 표시한 것이 사실은 ‘인가’이기도 하고 우리가 흔히 알고 있는 특허법상의 ‘특허’가 사실은 ‘확인’이기도 하다. 강학상 용어가 혼재해 있기 때문에 이걸 한 번에 파악하기는 어렵다. 지능보다는 익숙함의 문제이기 때문에 계속해서 판례를 접하는 것이 필요하다.
행정법 공부 방법은 먼저 각각의 용어가 나오면 그 용어의 정의를 가급적 두문자를 따서 암기하고 판례를 통해 어떻게 쓰이는지 혼자만의 맵을 그리는 것이다. 어차피 특허인지 허가인지, 기속행위인지 재량행위인지는 실무가들도 헷갈리는 부분이기 때문에 크게 구애될 필요 없다. 처음에 맥을 잡으며 차근차근 색을 칠해나가는, 차근차근 도화지를 채워나가는 자세가 행정법을 공부하는 데 있어 필요하다.
무엇보다 행정법은 사례를 암기하여 시험에 대비하는 게 타 과목 대비 효율성이 떨어진다. 왜냐하면 재판에 따라 그때그때 같은 법이 상황에 맞게 해석이 되다 보니 사례를 통해 일반화하기 쉽지 않기 때문이다. 그렇기에 정규분포의 중간값이 타과목대비 높은 것 같다. 이 말은 결국, 행정법을 잘만 파악해놓으면 민사/형사대비 상대적으로 점수 따기가 낫다는 말이기도 하다.
이 노트를 활용하는 데 반드시 지켜져야 하는 룰은 다음 세 가지다.
반복하건대, 반드시 지켜져야 한다.
1. 개념을 읽어가다 이해 안 가는 부분이 있으면 다시 한 번 읽어볼 것.
2. 외우라고 하는 부분을 외우지 못했다면 당장 읽는 것을 집어치우고 외울 것.
3. 다 외웠을 경우 위 제1.항의 후문을 반복할 것.
##### 행정법의 가장 중요한 5가지 원칙
-법률유보의 원칙: 국민에게 본질적인 사항 규율을 위해서는 법률의 수권이 필요.
-비례의 원칙: 목적과 수단 사이 1) 적합성, 2) 필요성, 3) 상당성의 비례관계 유지원칙.
-신뢰보호의 원칙: 정당하게 형성된 신뢰에 반하여 행정청이 행동해선 안 된다는 원칙
-평등/자기구속의 원칙: 1) 동종사안, 2) 행정관행의 존재 3) 선례가 적법해야 in 재량영역
-부당결부금지의 원칙: 행정기관이 뭘 해주는 데 부당한 조건을 달면 안 된다는 원칙
*위 5가지 원칙은 기록형 시험에서 하나 이상 반드시 나온다고 생각하자.
## 국가를 당사자로 하는 계약의 처분성
행정법상에서 관계는 여러 가지가 있다. 권력관계는 한 쪽 일방이 우월한 관계이고 관리관계는 이보다는 좀 더 우월한 관계, 행정사법관계는 사법관계에 약간의 공적 성격이 가미되었다고 알아두자. 국가를 당사자로 하는 계약은 표면상 사법상 계약이라 하더라도 약간은 부담스러운 게 사실이다. 그리고 내 세금을 받고 먹고 사는 국가인데 일반 사인보다는 ‘조금은’더 규제되어야 할 것이다.
이에 따라 법원은 공무원이 사업가와 축구장 짓는 계약을 체결하는데 낙찰심사기준에 어긋나게 심사하였다 하더라도 이는 사법상 관계에 불과하여 취소소송의 대상이 되지 않는다고 본다.다만, 법원이 즐겨쓰는 ‘현저하게’ 선량한 풍속에 반할 경우 무효로 해준다고 한다. 그러므로 국가계약법상 심사기준이 위반되었을 때는 ‘무효’사유가 있는 경우에만 없었던 것으로 할 수 있다고 본다.
# 공무수탁사인
“내가 국가다.” 공행정사무를 위탁받아 자신의 이름으로 처리하는 사인이다. 구청이 위임하여 교통을 통제하는 할아버지가 잘못 신호해서 사고가 난 경우 국가배상법이 적용되어 국가에 배상을 청구할 수 있다. 공무수탁사인도 행정주체라고 보면, 각 행정작용의 결과를 모두 떠안아야 하는데 교통할아버지에게 배상을 하라는 법은 존재하지 않으므로 국가가 대신 나서서 배상해준다고 이해하자.
# 공법관계와 사법관계
법률관계란 상호간의 권리의무관계를 말한다. 공법관계는 공법이 적용, 사법관계는 사법이 적용된다. 공법/사법 관계를 나누는 기준으로 권력설（복종관계 여부), 이익설 (공익인지 여부), 귀속설 (주체가 공무원인지 여부)이 있는데 이 셋 다 고려하지 않을 수 없다. 이 정도로만 알아두자. 정확한 구분은 교수들/실무가들도 잘 못 한다.
### 공정력과 구성요건적 효력
만약 이 부분이 시험범위라면 무조건 출제된다 생각하고 공부하자. 공정력은 일단 행정행위를 했으면 무효가 아닌 이상 취소 못한다는 거야. 이해관계자든, 국가기관이든 구속한다는 거다. 강학상으로 ‘흠이 있다 하더라도 그 흠이 중대하고 명백하여 무효가 되지 않는 한 상대방 및 이해관계인 뿐 아니라 다른 행정청 및 법원에 대하여 일단 유효한 것으로 통용되는 힘’이라고 정의하는데 이렇게 외우는 건 하나도 와닿지 않고 실제로 공정력을 명쾌하게 정의해주지도 못한다. 그냥 무효가 아니면 취소할 수 없는 힘이라고 기억해두어도 좋아.
구성요건적 효력은 여기다 숟가락 하나를 더 얹는 거다. 공정력의 구속력은 이해관계인과 국가기관 둘 모두를 구속하는데 구성요건적 효력을 보태면 공정력은 전자만, 구성요건적 효력은 후자를 구속한다는 거야. 각각 근거는 행정의 안정성과 국가기관 상호의 존중이라고 해. 이 정도만 알고 넘어가자.
정말 문제가 되는 건, 공정력(구성요건적 효력)을 지닌 행정행위가 있었을 때, 다른 소송에서 이를 뒤엎을 수 있느냐야. 이건 간단하게 외우면 된다. 민사/형사 각 절차에서 각각 효력부인/무효확인/위법확인을 할 수 있을까?
민사소송의 경우 효력부인 못한다. 행정행위는 공정력을 지니기에 취소 못 하겠지? 무효확인은 당연 가능. 위법확인은 긍/부/절충설이 있는데 긍정설은 효력 자체를 상실시키는 것은 아니라는 점, 부정설은 취소와 다를 게 뭐 있느냐는 것, 절충설은 행정행위의 목적 방해만 안 된다면 위법확인 가능하다는 거야. 대표적인 케이스로 국가배상소송이 있다.
형사소송의 경우 민사와 같다. 효력부인은 똑같이 못해. 다만 여기선 피고인의 인권보호가 더 중요한 거 아니냐는 설도 하나 추가해서 적어주자. 무효확인은 당연히 할 수 있고, 위법성확인도 당연히 할 수 있다고 해. 위법확인해도 행정행위의 효력 자체는 유효하기 때문이지. 경찰이 남모르는 실수로 너의 면허를 무작정 취소했고 이걸 법원이 안다면 위법확인은 할 수 있다는 거야. 이 부분은 정말 재미없게 설명했지만 외워야 한다.
##불가쟁력과 불가변력
불가쟁력은 쟁송 가능성 없어지면 더 이상 못 다툰다는 것.
불가변력은 행정기관이 권위있는 행정행위(준사법적 행정행위,확인, 수익적 행정행위)를 했을 경우 함부로 못 물린다는 거야.저것을 마음대로 물린다면 신뢰가 크게 보호될 수가 없다.
#무하자재량행사청구권
만약 시험채점이 ‘처분’이라 보면 ‘제발 대국적으로 공정하게 채점해주십시오’라고 청구할 수 있는 권리를 말해. 채점 자체가 재량행위겠지? (처분이라 본다면 말이야)
무재청이 성립하려면 딱 두 가지를 외우면 된다. 강행법규성, 사익보호성. 그러니까 행정청이 어떤 처분을 무조건 해야 되고 여기에 너의 법익이 보호되는 경우여야 한다는 거야. 채점은 무조건 하게 되어 있고 너의 법익도 당연히 보호되므로 해당한다. (‘채점’의 처분성이 인정된다면!)
#행정개입청구권
역시 강행법규성 및 사익보호성이 목적이다. 만약 우리집 앞에63빌딩을 짓는 건축허가를 구청이 내리면 너는 일조권 피해를 보므로 행정개입을 청구할 수 있는 거야. 모든 행정영역에서 인정돼. 행정심판으로 의무이행하라 할 수 있고 행정소송으로 거부처분취소소송, 부작위위법확인소송을 할 수 있어. 행정소송으로 의무이행소송을 하면 제일 좋겠지만 안타깝게도 현행 법령으로는 불가능하다. 이렇게 되면 정부의 권한이 너무 적어지니 집권을 목표로 하는 두 정당은 이런 소송형태를 아마 두지 않겠지.
#신고
신고는 뭔가 공적인 걸 행정주체에 알려주는 행위야. 신고는 알려주기만 하면 완료되는 신고와 알려주고 이를 행정청이 받아들여야 완료되는 신고가 있어. 건축신고는 하기만 하면 건축할 수 있으니까 전자, 납골당설치신고는 행정청이 OK해주어야 하므로 후자라고 판례는 보고 있다. 이 둘은 어떤 프레임에 담아 구별해낼 수 있는 영역이 아니다. 법원 마음이기 때문이다. 그러므로 마음 편하게 외우도록 하자. (심지어 인허가가 의제되는 신고에 관하여도 이게 수리를 요하냐 마느냐에 대해 대법관끼리 견해가 갈린다.)
####법규명령과 행정규칙의 구별
매우 혼란스러운 파트다. 법규명령은 누구나 지켜야 하지만 행정규칙은 행정청 및 관계기관보고 지키라고 만들어 놓은 규율이라고 이해하면 좀 더 쉽다. 따라서 행정규칙을 위반 여부는 판결의 기준이 되지 못한다. (원칙적으로는..) 학설이 있는데 알아두자. 1)실질설은 권리의무에 관계가 있느냐 여부에 따라 분류하고 2)형식설은 대통령령, 총리령, 부령인 경우에만 법규명령이라고 본다. 또 법률의 위임을 받았을 때 법규명령으로 보자는 3)위임설도 있다.
판례는 입장이 불분명해 보인다. 대통령령은 법규명령으로 보고 상위법령의 수권에 근거해 결합하여 국민의 권리의무관계에 영향을 미치는 경우에도 법규명령으로 보는데 꼭 그렇지는 않아.제재적 처분기준이 부령형식으로 제정된 경우 행정규칙으로 보기도 하고 대통령령 형식으로 제정된 경우 법규명령으로 보기도 한다. 또 제재적 처분기준이 아님에도 부령형식의 재량준칙을 법규명령으로 보기도 했어. 여기까지만 이해해도 충분하다.
*위 지문이 모두 이해됐을 때만 더 읽어둘 내용: 행정규칙은 국민과 법원을 기속하지 않는다 했지? 그러니까 이 때 그 행정규칙에 근거한 처분은 모법의 위법여부가 기준이 돼. 모법이 재량행위라면? 이 땐 모법의 ‘위법여부’가 아니라 재량행위의 ‘일탈/남용’이 기준이 되겠지?
#기속행위와 재량행위
이 둘을 구분하는 기준을 판례에서 설시하는데 반드시 외워두자.말은 조악하지만 외워두어야 한다. “당해 행위의 근거법규의 체제 형식 및 문언, 그리고 그 행정행위가 속하는 분야의 주목적과 특성, 나아가 행정행위 자체의 개별적 성질을 고려하여 구분하여야 한다”
여기에 반드시 추가해주어야 할 문장. “판례는 원칙적으로 수익적 행정행위는 재량행위로 보고 있다”
##재량행위와 기속재량행위의 구별
기속재량행위는 기본적으로 ‘기속’인데 ‘중대한’공익에 반할 경우에만 ‘재량’을 발휘할 수 있는 행정행위라고 판례는 봐. ‘중대한’, ‘현저한’이라는 말이 많이 등장하는 것에 익숙해질 필요가 있어. 결국 행정법은 우월한 국가권력과 사인간의 관계를 규율하기 위한 법이 많은데 여기에서 공익을 얼마나 고려해야 할지를 표현하는 준거로써 저런 추상적인 용어사용을 남발하고 있기 때문이야. 여담이지만 행정소송이야말로 변호사의 자료수집능력(선례제시능력, 인터뷰능력)이 빛을 발할 수 있는 분야라고 봐.
본론으로 돌아와서 기속재량행위와 재량행위의 구별 실익은, 재량행위는 일탈 남용이 있다는 것을 원고가 입증해야 하는데 기속재량행위는 행정청이 그 공익상 필요하다는 걸 입증해야 한다는 거야.
#판단여지
판단여지 개념 자체를 인정할 것인지에 판단의 여지가 있기에 넘어가기로 하자.
#법률행위적 행정행위
하명은 그냥 명령이다. 이름부터가 권위적이다. 하나만 알아두자. 하명에 위반한 행위도 효력은 있다.
허가는 원래 공공의 필요로 금지시켜놨는데 그 금지를 풀어주는 거다. ‘자연적 자유’를 회복시켜주는 거라 하는데 작위적이다. 판례는 명령적 행위라 보기 때문에 허가에 위반한 행위는 효력은 있다. 다만 처벌받을 뿐이다. 기속/재량인지 여부는 의미가 없다.모든 측면 다 갖고 있다. 두 가지만 기억하자. 신청이 보통 필요하나 항상 전제되지 않는다. 허가의 효과로 인한 이익을 판례는‘보통’은 반사적 이익으로 본다. 법적 이익이 아니기에 이거 없어져도 나중에 다른 소리 하지 말라는 거다.
예외적 승인은 원래 안 되는데 예외적으로 승인하는 거다. (치료 목적 마약)
특허는 권리, 능력, 포괄적 법률관계 설정해 주는 것으로 권리를 설정하는 것이다. 특허 없이 한 행위는 효력이 없으므로 형성적이라 한다. 공익을 고려하여 설정해주는 것이기에 보통 재량의 여지가 많아 재량행위로 본다.
인가는 보충하여 효력을 완성시켜주는 것이다. 기속/재량행위 성격 둘 다 갖는다. 무인가 행위는 당연히 효력이 없다. 형성적 행위의 성격이 강하기 때문이다.
공증은 어떤 사실을 공적으로 증명해주는 거다. 법체계의 문언 자체가 한자어로 구성되어 있기에 그 한자만 알면 사실 60% 이상은 뜻풀이가 된다. 공증은 처분성이 인정될까? 당연히 행정청이 증명해주는 것은 권리의무관계에 영향미침을 쉽게 예상할 수 있다. 최근 판례는 긍정하는 경향.
확약은 행정기관이 자기구속의도로 우월한 입장에서 약속하는 거라 보면 된다. 처분성은 부정된다. 대표적인 판례가 ‘어업권 면허의 우선순위결정’
#####영업허가의 양도와 제재처분의 효과 및 제재사유의 승계
당신이 치킨을 팔다 영업을 양도했다 치자. 그런데 그 전에 과징금 1000만원을 부과받은 일이 있다. 그럼 이 과징금이라는 제재처분은 당연히 양도된다. 기본적으로 제재처분은 양도된다고 본다. 물적사유/인적사유를 불문한다. 그래서 어떤 택시기사가 개인택시면허를 양수받았는데 이 택시면허가 사실은 정지가 예정된 면허였다. 선의의 제3자를 보호해달라 그 택시기사는 항변했지만 법원은 네가 알아서 하라고 했다. 개인적으로 민사소송을 하려 했더니 이미 면허를 양도한 택시기사는 돈을 다 써버린 뒤였다. 아무튼 그렇다.
제재사유는 아직 처분이 내려지지 않은 경우이다. 이것도 양도 될까? 여기에 대해서 긍/부/절충설이 대립한다. 긍정설은 행정처분의 목적을 잠탈하고 회피할 위험이 있기 때문에 양도된다고 한다. 부정설은 제재사유 자체가 의사에 따른 위법행위에 기인한 인적사유에 따른 것인데 선의의 제3자에게까지 명문의 규정 없이 양도하는 것은 안 된다고 본다. 절충설은 물적 사유는 가능,인적사유는 안 된다고 본다. 판례는 역시 냉정하게 긍정설을 취한다.
######부관
부관은 행정행위에 딸려나오는 어떤 ‘Term’이라고 외우자.
종류는 조건, 기한, 부담, 철회유보가 있다. 조건은 말그대로 “이걸 하면 효력을 발생시켜주겠다는 것”이다. 반면 부담은 “이걸 하지 않든 하든 효력은 발생하는데 다만 이걸 하라는 것”이다.예를 들어 건축허가를 내주면서 공원조성을 ‘조건’으로 걸었다면 공원조성이 되지 않으면 그 건축허가는 효력이 없다. 반면 ‘부담’으로 걸었다면 공원조성이 되든 안 되든 일단 효력은 있고 나중에 행정청이 이를 이유로 철회할 수 있을 뿐이다.
기한은 말그대로 기한이다. 허가의 존속기간과 허가조건의 존속기간만 알아두자. 예를 들어 대규모설비의 공장영업을 이산화탄소 배출 규제를 부관으로 하여 허가 했는데 갱신기한을 1년으로 잡았다 하자. 이건 허가의 존속기간이라 보면 매년 허가를 받으라는 말인데 상당히 힘든 일이다. 이 때는 허가는 이미 된 것으로 보고 허가의 ‘조건’만을 협상대상으로 삼는다고 판례는 본다.
부담만은 그 자체로 행정행위이고 따라서 독립 행정쟁송의 대상이 된다. 부담과 조건을 구별하는 방법은 그 부관이 없으면 해당 행정행위의 효력을 발생시키는 것이 부당하다 판단이 되면 조건이고 그 정도까지가 아니라면 부담으로 보면 된다. 가령, 아이들이 많은 지역에서 매연을 내뿜는 중장비자동차 주차장을 지을 때 ‘공기정화장치시설 완비’를 부관으로 내걸었다면 이건 필수적인 것이므로 조건으로 볼 것이다. 따라서 이 부관이 부당하다 느낀다면 해당 부관만 따로 독립쟁송할 수 없고 중장비자동차 주차장 건설 행정행위 자체를 취소소송의 대상으로 삼아야 한다.
철회권 유보는 말 그대로 어떤 상황을 가정하고 그런 상황이 오면 철회하겠다고 겁주는 거다. 가령 “초등학교가 들어서면 본 모텔설립의 금지해제조치를 취소한다”는 부관을 예시할 수 있겠다.
왜 부관을 둘까? 세상은 기 아니면 모 이런 식으로 굴러가지 않는다. 탄력적으로 운용될 필요가 있다. 또 입법 불비 상태를 보충할 수 있다. 다만, 법적 지위를 불안하게 하는 단점이 있으므로 알아둘 것이다.
부관은 재량행위에만 붙일 수 있다. 기속행위나 기속재량행위는 조건 충족하면 해주어야 하는 것이므로 부관을 달아서 국민을 피곤하게 만들어선 안 된다. (예외적으로 명시적인 근거가 있다면 부관 붙이는 것은 가능하다)
#사후부관과 부관의 사후변경
부관이란 게 결국 어떤 조건을 붙이는 것인데 사후에 붙이거나 변경하면 화가 난다. 그러므로 제한이 된다. 그런 경우는 딱 3가지이다.
1) 그렇게 할 수 있음이 유보되어 있을 때
2) 상대방이 동의할 때
3) 법령에 근거가 있을 때
유동근으로 외우도록 하자. 유보/동의/근거
##부관의 내용상 한계
1) 법령에 위반되어서 안 되고
2) 주된 행정행위의 목적에 반해선 안 되고
3) 실질적 관련성이 있어야 함 (없으면 부당결부금지의 원칙 or비례 위배)
반목질로 외우도록 하자. 위반/목적/실질
#####부관의 독립쟁송가능성, 독립취소 가능성
독립쟁송 가능성이 있을까? 부관의 가분 여부는 본안 문제이므로 일단 전부 다 된다는 전면긍정설(부담은 진정/부진정일부취소소송, 나머지는 부진정일부취소소송), 부담 이외의 부관은 불가분이므로 부담만 된다는 견해(판례), 소송경제를 생각해야 한다는 분리가능기준설(분리 가능한 부담이면 진정/부진정일부취소소송, 분리불가능 부담과 나머지는 부진정일부취소소송)의 견해가 있다. 판례는 부담만 가능하다고 한다.
이렇게 독립쟁송이 가능하다면 취소는 가능할까? 안 된다는 부정설, 다 된다는 긍정설, 부관이 주된행정행위의 본질적 부분이 아니라면 할 수 있다는 제한적 긍정설이 있다. 판례는 부관이 본질적일 경우 쟁송 자체를 인정 안 하고 독립쟁송이 가능한 부담의 경우 가능하다고 한다.
본안의 문제는 독립취소가능성과 소송요건인 독립쟁송가능성은 분리하여 생각해야 함을 명심하자. 참고로 기속행위에 대한 부관은 독립취소가능성은 당연히 인정된다. 기속행위에 부관자체가 붙으면 안 되기 때문이다.
위 설명이 이해가 안 되면 이것만 기억하자. ‘부담은 독립쟁송가능, 나머지 부관은 안 된다“
#위법한 부담 이행을 위한 사법상 법률행위가 있는 경우
종속설은 법률행위 자체에 종속되므로 같이 무효/취소된다고 본다.
독립설은 별개의 독립된 행위일 경우 동기의 착오이면 민법에 따라 의사표시, 중요부분의 착오가 있으면 취소 가능하다고 보고 공서양속, 강행법규 반하면 무효라고 본다. 독립설이 판례의 입장이다.
##무효와 취소의 구별기준
행정행위에 결함(하자)이 존재하는 경우 똑같이 취급하는 것이 아니라 단계를 나눈다. 하자가 덜한 것을 취소사유, 더한 것을 무효사유로 보는데 이 기준을 어떻게 나누느냐에 따라 말들이 많다. 학설 이름 말고 개념으로 외워보자. 취소사유를 넘어 무효사유가 되려면 1) 중대하기만 하면 된다, 2) 중대하기만 하면 되긴 되는데 이걸 믿어서 이미 신뢰관계가 형성된 경우엔 무효라 하면 피해가 많으므로 이 때에만 하자가 중대함+명백할 경우에 무효로 보자는 견해, 3) 일괄적으로 중대하고 명백해야 한다는 견해, 4) 구체적 사안마다 한 번 따져보자는 견해가 있다.
이를 교과서에서 쓰는 이름으로 나열하면 1) 중대설, 2) 명백성보충요건설, 3) 중대명백설, 4) 가치형량설이 될 것이다. 판례는3번이다.
#위헌결정의 효력
어떠한 법률에 의하여 처분이 내려졌는데 그 근거 법률에 위헌결정이 나오면 이는 무효사유일까? 취소사유일까? 헌재가 내리기 전엔 다들 따라야 할 ‘법’이었으므로 당연히 명백하지가 않다.따라서 무효사유가 될 수 없어 취소사유가 된다.
이 때 위헌결정 효력의 범위는 당해사건, 동종사건, 병행사건, 그 이후의 일반사건에 미친다. 동종, 병행의 차이가 궁금할 텐데 동종사건은 같은 이유로 헌법소원이나 위헌제청이 계속된 경우를 말하고 병행사건은 아직 그런 제소는 없었지만 성질이 같은 경우를 말한다.
# 행정행위의 하자
행정행위 위법 혹은 부당을 말한다. 위법은 법을 위반한 거고 부당은 부당하다는 거다. 합목적성 판단을 잘못한 거라고 하는데 그냥 부당 그 느낌으로 이해하면 된다.
행정행위 적용법령은 신청시냐 처분시냐 적용시점이 문제되는데 처분시법 적용이 원칙이다. 다만 5가지 예외를 기억해두자.
1) 진정소급적용금지 (이미 다 끝난 행위에 대해 바뀐 거 적용하면 안 됨)
2) 개정 전 법령에 대한 신뢰 >>>> 개정 법령 적용의 공익
3) 신의성실원칙 위반
4) 법률관계 확인처분
5) 제재처분
판례 문구를 외워보자.
“당사자의 합리적이고 정당한 신뢰로 인해 일정한 지위, 생활관계가 형성되고 이를 보호하지 않는 것이 신뢰를 저해하고 법적안정성을 무너트릴 때에는, 침해받는 이익의 보호가치, 침해의 중한 정도, 신뢰의 손상 정도, 신뢰침해의 방법과 개정법령이 실현코자 하는 공익을 형량하여야 할 것이다”
### 행정행위의 하자의 승계
행정행위는 단 하나로 끝나는 게 아니다. 여러 절차에 걸쳐 이루어져 있다. 그러니까, 너가 세금을 안 내면 독촉하고 네 재산 압류하고 이걸 팔아서 세금에 충당하는 여러 절차가 있는데 이 때 독촉하는 행정행위에 하자가 있다면 나머지도 하자가 승계되어 취소무효사유로 볼 수 있을 것이냐? 여기에 논의의 실익이 있는 거다.
논의의 디폴트는 일단은 승계 안 된다는 거다. 그럼 예외적으로 승계가 인정되는지가 언제인가에 대하여 견해가 갈린다. 1) 선행/후행행위가 결합하여 효과를 발생할 때만 승계된다는 견해(하자승계론), 2) 원래는 해주면 안 되는데 이게 당사자에게‘수인한도’를 넘을 정도로 가혹할 때에만 권리구제차원에서 해주자는 견해(구속력이론)이 있다.
판례는 구속력이론으로 흐르는 경향이다. 하자의 승계가 대표적으로 인정된 예는 앞서 말한 세금 케이스이니 알아두도록 하자.건물철거명령과 대집행계고처분은 승계 안 되는 것도 같이!
# 하자의 치유
행정쟁송 이전까지는 하자가 치유된다고 본다. 물론 경미한 하자에만 한정하여서다. (쟁송이라는 말은 소송+행정심판제기까지 포괄하는 말인 것 알지?)
# 행정행위의 취소
자유롭게 할 수 있다. 그런데 줬다 뺏는 게 기분나쁜 건 어디든 매한가지인 바 이 때에는 줬다 뺏기는 사람 입장까지 형량하여야 한다고 판례는 본다.
# 취소의 취소
행정청이 어떤 행정행위를 취소했는데 이를 또다시 취소할 수 있을까? 상식적으로 생각해보자. 학교가 너에게 학고를 주었는데 이게 하자가 있어서 취소를 했다면, 나중에 또 그 취소절차에 하자가 있다고 취소의 취소를 하여 다시 학고를 주면 이건 너무하다 볼 것이다.
하지만 학교가 너에게 장학금을 주었는데 이걸 취소했다가 다시 그걸 또 취소하여 다시 준다면 넌 나쁠 게 없으니 당연히 좋을 것이다. 다만 취소의 취소를 해서 너에게 장학금 주는 결과 다른 사람에게 이미 지급된 장학금을 회수해야 한다면 곤란하겠지?판례도 이런 입장이다.
## 행정계획
외워두자. “행정주체가 1) 일정한 행정활동을 위해 장래를 예측해 목표를 설정하고, 2) 이를 실현하기 위해 행정수단의 선택/조정/종합화(이게 무슨 말인가 싶지만 외우자. 이 공부는 그런 공부다)를 통하여 3) 일정 질서의 실현을 목적으로 하는 4) 구상 또는 활동기준의 설정”을 말한다.
목수질기(목수의 나무가 질기다)로 외워두자. (목적/수단/질서/활동기준)
# 공법상 계약
시험에는 도움이 안 되지만 이해 전반을 위해 알아둘 필요가 있어. 공법상 계약이란 강학상으로는 ‘공법적 효과의 발생을 목적으로 하는 복수당사자 사이의 서로 반대방향의 의사표시의 합치에 의하여 성립되는 공법행위’라고 해. 하지만 법학에서 용어의 정의는 단 하나의 예외도 허용하지 않도록 가능하면 ‘정확’하게 정의하기 위하여 온갖 단서조항까지 다 갖다 붙이기 때문에 가독성이 매우 떨어진다. 정확성에 대한 맹목적 집착이 오히려 발목을 잡는 형세.
버릴 걸 버리고 설명하면, 공법상 계약은 양 당사자가 하는 계약이긴 한데 ‘공법’에 근거한 효과가 발생한다는 거야. 예를 들면 계약직 공무원을 생각해봐. 일반 회사 직원과의 계약과는 당연히 다르고 그 법적효과도 다르지. 계약직 공무원도 공무원이기에 얘가 잘못하면 국가배상도 청구할 수 있는 거잖아.
그럼 이 공법상계약이 행정행위와는 뭐가 다를까? 공법상 계약은 너도 동의를 해야 돼. 국가라 해서 너를 불러 무슨 일을 하라고 임명할 수 없어. 장관을 임명할 때도 청와대 정무수석실에서 그 사람에게 먼저 할 의사가 있는지 비밀리에 타진하고 그 뒤에 할 의사가 있다하면 인터뷰/신원조회해서 임명하는 거야. 하지만 행정행위는 일방적이야. 너가 아무것도 안 했어도 과태료처분을 할 수 있어. 또 너가 동의도 안 했는데 1억에 합의했다며 토지를 수용해버릴 수도 있어. 너의 의사표시와 상관없이 우월한 지위에서 해버리는 거야. 결국, 취소사유나 무효사유가 될 뿐이야.너의 의사표시 없이는 성립 자체를 안 하는 공법상 계약과는 확연하게 다른 지점인 거지.
너가 민법에서 공부했을 계약의 불성립과 계약의 하자를 떠올리면 쉽다.
# 권력적 사실행위
그냥 ‘권력행위’라고 Naming했으면 더 좋지 않았을까? 처분성 인정된다. 정의는 따로 설명 안 할게. 단수조치, 교도소 재소자 이송조치 등을 권력적 사실행위라 보았어.
# 비권력적 사실행위
비권력적 사실행위의 처분성 인정여부에 견해가 갈려. 그런데 나는 인정해야 한다고 봐. 만약 너가 정부부처 소속 변호사로 일하는데 너가 추진하는 업무에 국가인권위원회가 ‘시정권고’를 했다 해보자. 이 자체만으로 너의 주위사람이 널 이상하게 생각할 수도 있고, 신경쓰일 수밖에 없는 거야. 저 ‘권고’를 취소하려면 처분성이 인정되어야 하는데 다투지도 못 하게 하면 그건 불합리할 것이다.
행정법
공부방법론: 행정법은 그냥 행정에 관한 법이다. 민법, 형법처럼 독립하여 체화되어 있지도 않고 행정에 관련되면 보통 행정법이라 한다. 그래서, 행정법 자체를 관통하는 규율 예를 들면 형사법의 ‘적법절차’, ‘실체진실의 발견’ 따위의 대명제가 없다. 행정법이 어려운 이유다.
따라서 공부 방법론은 달라야 한다. 민법, 형법이 대원칙을 익히고 사례를 익히며 판례를 통해 예외를 공부하는 연역적 접근이 기본이라면 행정법은 판례를 통해 사례를 익히고 이를 통해 각각의 대원칙을 알아가는 귀납적 접근이 필요하다.
내가 행정법을 공부하며 가장 어렵다 느꼈던 점은, 바로 용어가 통일되어 있지 않기 때문이다. 판례에서 ‘허가’라 표시한 것이 사실은 ‘인가’이기도 하고 우리가 흔히 알고 있는 특허법상의 ‘특허’가 사실은 ‘확인’이기도 하다. 강학상 용어가 혼재해 있기 때문에 이걸 한 번에 파악하기는 어렵다. 지능보다는 익숙함의 문제이기 때문에 계속해서 판례를 접하는 것이 필요하다.
행정법 공부 방법은 먼저 각각의 용어가 나오면 그 용어의 정의를 가급적 두문자를 따서 암기하고 판례를 통해 어떻게 쓰이는지 혼자만의 맵을 그리는 것이다. 어차피 특허인지 허가인지, 기속행위인지 재량행위인지는 실무가들도 헷갈리는 부분이기 때문에 크게 구애될 필요 없다. 처음에 맥을 잡으며 차근차근 색을 칠해나가는, 차근차근 도화지를 채워나가는 자세가 행정법을 공부하는 데 있어 필요하다.
무엇보다 행정법은 사례를 암기하여 시험에 대비하는 게 타 과목 대비 효율성이 떨어진다. 왜냐하면 재판에 따라 그때그때 같은 법이 상황에 맞게 해석이 되다 보니 사례를 통해 일반화하기 쉽지 않기 때문이다. 그렇기에 정규분포의 중간값이 타과목대비 높은 것 같다. 이 말은 결국, 행정법을 잘만 파악해놓으면 민사/형사대비 상대적으로 점수 따기가 낫다는 말이기도 하다.
이 노트를 활용하는 데 반드시 지켜져야 하는 룰은 다음 세 가지다.
반복하건대, 반드시 지켜져야 한다.
1. 개념을 읽어가다 이해 안 가는 부분이 있으면 다시 한 번 읽어볼 것.
2. 외우라고 하는 부분을 외우지 못했다면 당장 읽는 것을 집어치우고 외울 것.
3. 다 외웠을 경우 위 제1.항의 후문을 반복할 것.
##### 행정법의 가장 중요한 5가지 원칙
-법률유보의 원칙: 국민에게 본질적인 사항 규율을 위해서는 법률의 수권이 필요.
-비례의 원칙: 목적과 수단 사이 1) 적합성, 2) 필요성, 3) 상당성의 비례관계 유지원칙.
-신뢰보호의 원칙: 정당하게 형성된 신뢰에 반하여 행정청이 행동해선 안 된다는 원칙
-평등/자기구속의 원칙: 1) 동종사안, 2) 행정관행의 존재 3) 선례가 적법해야 in 재량영역
-부당결부금지의 원칙: 행정기관이 뭘 해주는 데 부당한 조건을 달면 안 된다는 원칙
*위 5가지 원칙은 기록형 시험에서 하나 이상 반드시 나온다고 생각하자.
## 국가를 당사자로 하는 계약의 처분성
행정법상에서 관계는 여러 가지가 있다. 권력관계는 한 쪽 일방이 우월한 관계이고 관리관계는 이보다는 좀 더 우월한 관계, 행정사법관계는 사법관계에 약간의 공적 성격이 가미되었다고 알아두자. 국가를 당사자로 하는 계약은 표면상 사법상 계약이라 하더라도 약간은 부담스러운 게 사실이다. 그리고 내 세금을 받고 먹고 사는 국가인데 일반 사인보다는 ‘조금은’더 규제되어야 할 것이다.
이에 따라 법원은 공무원이 사업가와 축구장 짓는 계약을 체결하는데 낙찰심사기준에 어긋나게 심사하였다 하더라도 이는 사법상 관계에 불과하여 취소소송의 대상이 되지 않는다고 본다.다만, 법원이 즐겨쓰는 ‘현저하게’ 선량한 풍속에 반할 경우 무효로 해준다고 한다. 그러므로 국가계약법상 심사기준이 위반되었을 때는 ‘무효’사유가 있는 경우에만 없었던 것으로 할 수 있다고 본다.
# 공무수탁사인
“내가 국가다.” 공행정사무를 위탁받아 자신의 이름으로 처리하는 사인이다. 구청이 위임하여 교통을 통제하는 할아버지가 잘못 신호해서 사고가 난 경우 국가배상법이 적용되어 국가에 배상을 청구할 수 있다. 공무수탁사인도 행정주체라고 보면, 각 행정작용의 결과를 모두 떠안아야 하는데 교통할아버지에게 배상을 하라는 법은 존재하지 않으므로 국가가 대신 나서서 배상해준다고 이해하자.
# 공법관계와 사법관계
법률관계란 상호간의 권리의무관계를 말한다. 공법관계는 공법이 적용, 사법관계는 사법이 적용된다. 공법/사법 관계를 나누는 기준으로 권력설（복종관계 여부), 이익설 (공익인지 여부), 귀속설 (주체가 공무원인지 여부)이 있는데 이 셋 다 고려하지 않을 수 없다. 이 정도로만 알아두자. 정확한 구분은 교수들/실무가들도 잘 못 한다.
### 공정력과 구성요건적 효력
만약 이 부분이 시험범위라면 무조건 출제된다 생각하고 공부하자. 공정력은 일단 행정행위를 했으면 무효가 아닌 이상 취소 못한다는 거야. 이해관계자든, 국가기관이든 구속한다는 거다. 강학상으로 ‘흠이 있다 하더라도 그 흠이 중대하고 명백하여 무효가 되지 않는 한 상대방 및 이해관계인 뿐 아니라 다른 행정청 및 법원에 대하여 일단 유효한 것으로 통용되는 힘’이라고 정의하는데 이렇게 외우는 건 하나도 와닿지 않고 실제로 공정력을 명쾌하게 정의해주지도 못한다. 그냥 무효가 아니면 취소할 수 없는 힘이라고 기억해두어도 좋아.
구성요건적 효력은 여기다 숟가락 하나를 더 얹는 거다. 공정력의 구속력은 이해관계인과 국가기관 둘 모두를 구속하는데 구성요건적 효력을 보태면 공정력은 전자만, 구성요건적 효력은 후자를 구속한다는 거야. 각각 근거는 행정의 안정성과 국가기관 상호의 존중이라고 해. 이 정도만 알고 넘어가자.
정말 문제가 되는 건, 공정력(구성요건적 효력)을 지닌 행정행위가 있었을 때, 다른 소송에서 이를 뒤엎을 수 있느냐야. 이건 간단하게 외우면 된다. 민사/형사 각 절차에서 각각 효력부인/무효확인/위법확인을 할 수 있을까?
민사소송의 경우 효력부인 못한다. 행정행위는 공정력을 지니기에 취소 못 하겠지? 무효확인은 당연 가능. 위법확인은 긍/부/절충설이 있는데 긍정설은 효력 자체를 상실시키는 것은 아니라는 점, 부정설은 취소와 다를 게 뭐 있느냐는 것, 절충설은 행정행위의 목적 방해만 안 된다면 위법확인 가능하다는 거야. 대표적인 케이스로 국가배상소송이 있다.
형사소송의 경우 민사와 같다. 효력부인은 똑같이 못해. 다만 여기선 피고인의 인권보호가 더 중요한 거 아니냐는 설도 하나 추가해서 적어주자. 무효확인은 당연히 할 수 있고, 위법성확인도 당연히 할 수 있다고 해. 위법확인해도 행정행위의 효력 자체는 유효하기 때문이지. 경찰이 남모르는 실수로 너의 면허를 무작정 취소했고 이걸 법원이 안다면 위법확인은 할 수 있다는 거야. 이 부분은 정말 재미없게 설명했지만 외워야 한다.
##불가쟁력과 불가변력
불가쟁력은 쟁송 가능성 없어지면 더 이상 못 다툰다는 것.
불가변력은 행정기관이 권위있는 행정행위(준사법적 행정행위,확인, 수익적 행정행위)를 했을 경우 함부로 못 물린다는 거야.저것을 마음대로 물린다면 신뢰가 크게 보호될 수가 없다.
#무하자재량행사청구권
만약 시험채점이 ‘처분’이라 보면 ‘제발 대국적으로 공정하게 채점해주십시오’라고 청구할 수 있는 권리를 말해. 채점 자체가 재량행위겠지? (처분이라 본다면 말이야)
무재청이 성립하려면 딱 두 가지를 외우면 된다. 강행법규성, 사익보호성. 그러니까 행정청이 어떤 처분을 무조건 해야 되고 여기에 너의 법익이 보호되는 경우여야 한다는 거야. 채점은 무조건 하게 되어 있고 너의 법익도 당연히 보호되므로 해당한다. (‘채점’의 처분성이 인정된다면!)
#행정개입청구권
역시 강행법규성 및 사익보호성이 목적이다. 만약 우리집 앞에63빌딩을 짓는 건축허가를 구청이 내리면 너는 일조권 피해를 보므로 행정개입을 청구할 수 있는 거야. 모든 행정영역에서 인정돼. 행정심판으로 의무이행하라 할 수 있고 행정소송으로 거부처분취소소송, 부작위위법확인소송을 할 수 있어. 행정소송으로 의무이행소송을 하면 제일 좋겠지만 안타깝게도 현행 법령으로는 불가능하다. 이렇게 되면 정부의 권한이 너무 적어지니 집권을 목표로 하는 두 정당은 이런 소송형태를 아마 두지 않겠지.
#신고
신고는 뭔가 공적인 걸 행정주체에 알려주는 행위야. 신고는 알려주기만 하면 완료되는 신고와 알려주고 이를 행정청이 받아들여야 완료되는 신고가 있어. 건축신고는 하기만 하면 건축할 수 있으니까 전자, 납골당설치신고는 행정청이 OK해주어야 하므로 후자라고 판례는 보고 있다. 이 둘은 어떤 프레임에 담아 구별해낼 수 있는 영역이 아니다. 법원 마음이기 때문이다. 그러므로 마음 편하게 외우도록 하자. (심지어 인허가가 의제되는 신고에 관하여도 이게 수리를 요하냐 마느냐에 대해 대법관끼리 견해가 갈린다.)
####법규명령과 행정규칙의 구별
매우 혼란스러운 파트다. 법규명령은 누구나 지켜야 하지만 행정규칙은 행정청 및 관계기관보고 지키라고 만들어 놓은 규율이라고 이해하면 좀 더 쉽다. 따라서 행정규칙을 위반 여부는 판결의 기준이 되지 못한다. (원칙적으로는..) 학설이 있는데 알아두자. 1)실질설은 권리의무에 관계가 있느냐 여부에 따라 분류하고 2)형식설은 대통령령, 총리령, 부령인 경우에만 법규명령이라고 본다. 또 법률의 위임을 받았을 때 법규명령으로 보자는 3)위임설도 있다.
판례는 입장이 불분명해 보인다. 대통령령은 법규명령으로 보고 상위법령의 수권에 근거해 결합하여 국민의 권리의무관계에 영향을 미치는 경우에도 법규명령으로 보는데 꼭 그렇지는 않아.제재적 처분기준이 부령형식으로 제정된 경우 행정규칙으로 보기도 하고 대통령령 형식으로 제정된 경우 법규명령으로 보기도 한다. 또 제재적 처분기준이 아님에도 부령형식의 재량준칙을 법규명령으로 보기도 했어. 여기까지만 이해해도 충분하다.
*위 지문이 모두 이해됐을 때만 더 읽어둘 내용: 행정규칙은 국민과 법원을 기속하지 않는다 했지? 그러니까 이 때 그 행정규칙에 근거한 처분은 모법의 위법여부가 기준이 돼. 모법이 재량행위라면? 이 땐 모법의 ‘위법여부’가 아니라 재량행위의 ‘일탈/남용’이 기준이 되겠지?
#기속행위와 재량행위
이 둘을 구분하는 기준을 판례에서 설시하는데 반드시 외워두자.말은 조악하지만 외워두어야 한다. “당해 행위의 근거법규의 체제 형식 및 문언, 그리고 그 행정행위가 속하는 분야의 주목적과 특성, 나아가 행정행위 자체의 개별적 성질을 고려하여 구분하여야 한다”
여기에 반드시 추가해주어야 할 문장. “판례는 원칙적으로 수익적 행정행위는 재량행위로 보고 있다”
##재량행위와 기속재량행위의 구별
기속재량행위는 기본적으로 ‘기속’인데 ‘중대한’공익에 반할 경우에만 ‘재량’을 발휘할 수 있는 행정행위라고 판례는 봐. ‘중대한’, ‘현저한’이라는 말이 많이 등장하는 것에 익숙해질 필요가 있어. 결국 행정법은 우월한 국가권력과 사인간의 관계를 규율하기 위한 법이 많은데 여기에서 공익을 얼마나 고려해야 할지를 표현하는 준거로써 저런 추상적인 용어사용을 남발하고 있기 때문이야. 여담이지만 행정소송이야말로 변호사의 자료수집능력(선례제시능력, 인터뷰능력)이 빛을 발할 수 있는 분야라고 봐.
본론으로 돌아와서 기속재량행위와 재량행위의 구별 실익은, 재량행위는 일탈 남용이 있다는 것을 원고가 입증해야 하는데 기속재량행위는 행정청이 그 공익상 필요하다는 걸 입증해야 한다는 거야.
#판단여지
판단여지 개념 자체를 인정할 것인지에 판단의 여지가 있기에 넘어가기로 하자.
#법률행위적 행정행위
하명은 그냥 명령이다. 이름부터가 권위적이다. 하나만 알아두자. 하명에 위반한 행위도 효력은 있다.
허가는 원래 공공의 필요로 금지시켜놨는데 그 금지를 풀어주는 거다. ‘자연적 자유’를 회복시켜주는 거라 하는데 작위적이다. 판례는 명령적 행위라 보기 때문에 허가에 위반한 행위는 효력은 있다. 다만 처벌받을 뿐이다. 기속/재량인지 여부는 의미가 없다.모든 측면 다 갖고 있다. 두 가지만 기억하자. 신청이 보통 필요하나 항상 전제되지 않는다. 허가의 효과로 인한 이익을 판례는‘보통’은 반사적 이익으로 본다. 법적 이익이 아니기에 이거 없어져도 나중에 다른 소리 하지 말라는 거다.
예외적 승인은 원래 안 되는데 예외적으로 승인하는 거다. (치료 목적 마약)
특허는 권리, 능력, 포괄적 법률관계 설정해 주는 것으로 권리를 설정하는 것이다. 특허 없이 한 행위는 효력이 없으므로 형성적이라 한다. 공익을 고려하여 설정해주는 것이기에 보통 재량의 여지가 많아 재량행위로 본다.
인가는 보충하여 효력을 완성시켜주는 것이다. 기속/재량행위 성격 둘 다 갖는다. 무인가 행위는 당연히 효력이 없다. 형성적 행위의 성격이 강하기 때문이다.
공증은 어떤 사실을 공적으로 증명해주는 거다. 법체계의 문언 자체가 한자어로 구성되어 있기에 그 한자만 알면 사실 60% 이상은 뜻풀이가 된다. 공증은 처분성이 인정될까? 당연히 행정청이 증명해주는 것은 권리의무관계에 영향미침을 쉽게 예상할 수 있다. 최근 판례는 긍정하는 경향.
확약은 행정기관이 자기구속의도로 우월한 입장에서 약속하는 거라 보면 된다. 처분성은 부정된다. 대표적인 판례가 ‘어업권 면허의 우선순위결정’
#####영업허가의 양도와 제재처분의 효과 및 제재사유의 승계
당신이 치킨을 팔다 영업을 양도했다 치자. 그런데 그 전에 과징금 1000만원을 부과받은 일이 있다. 그럼 이 과징금이라는 제재처분은 당연히 양도된다. 기본적으로 제재처분은 양도된다고 본다. 물적사유/인적사유를 불문한다. 그래서 어떤 택시기사가 개인택시면허를 양수받았는데 이 택시면허가 사실은 정지가 예정된 면허였다. 선의의 제3자를 보호해달라 그 택시기사는 항변했지만 법원은 네가 알아서 하라고 했다. 개인적으로 민사소송을 하려 했더니 이미 면허를 양도한 택시기사는 돈을 다 써버린 뒤였다. 아무튼 그렇다.
제재사유는 아직 처분이 내려지지 않은 경우이다. 이것도 양도 될까? 여기에 대해서 긍/부/절충설이 대립한다. 긍정설은 행정처분의 목적을 잠탈하고 회피할 위험이 있기 때문에 양도된다고 한다. 부정설은 제재사유 자체가 의사에 따른 위법행위에 기인한 인적사유에 따른 것인데 선의의 제3자에게까지 명문의 규정 없이 양도하는 것은 안 된다고 본다. 절충설은 물적 사유는 가능,인적사유는 안 된다고 본다. 판례는 역시 냉정하게 긍정설을 취한다.
######부관
부관은 행정행위에 딸려나오는 어떤 ‘Term’이라고 외우자.
종류는 조건, 기한, 부담, 철회유보가 있다. 조건은 말그대로 “이걸 하면 효력을 발생시켜주겠다는 것”이다. 반면 부담은 “이걸 하지 않든 하든 효력은 발생하는데 다만 이걸 하라는 것”이다.예를 들어 건축허가를 내주면서 공원조성을 ‘조건’으로 걸었다면 공원조성이 되지 않으면 그 건축허가는 효력이 없다. 반면 ‘부담’으로 걸었다면 공원조성이 되든 안 되든 일단 효력은 있고 나중에 행정청이 이를 이유로 철회할 수 있을 뿐이다.
기한은 말그대로 기한이다. 허가의 존속기간과 허가조건의 존속기간만 알아두자. 예를 들어 대규모설비의 공장영업을 이산화탄소 배출 규제를 부관으로 하여 허가 했는데 갱신기한을 1년으로 잡았다 하자. 이건 허가의 존속기간이라 보면 매년 허가를 받으라는 말인데 상당히 힘든 일이다. 이 때는 허가는 이미 된 것으로 보고 허가의 ‘조건’만을 협상대상으로 삼는다고 판례는 본다.
부담만은 그 자체로 행정행위이고 따라서 독립 행정쟁송의 대상이 된다. 부담과 조건을 구별하는 방법은 그 부관이 없으면 해당 행정행위의 효력을 발생시키는 것이 부당하다 판단이 되면 조건이고 그 정도까지가 아니라면 부담으로 보면 된다. 가령, 아이들이 많은 지역에서 매연을 내뿜는 중장비자동차 주차장을 지을 때 ‘공기정화장치시설 완비’를 부관으로 내걸었다면 이건 필수적인 것이므로 조건으로 볼 것이다. 따라서 이 부관이 부당하다 느낀다면 해당 부관만 따로 독립쟁송할 수 없고 중장비자동차 주차장 건설 행정행위 자체를 취소소송의 대상으로 삼아야 한다.
철회권 유보는 말 그대로 어떤 상황을 가정하고 그런 상황이 오면 철회하겠다고 겁주는 거다. 가령 “초등학교가 들어서면 본 모텔설립의 금지해제조치를 취소한다”는 부관을 예시할 수 있겠다.
왜 부관을 둘까? 세상은 기 아니면 모 이런 식으로 굴러가지 않는다. 탄력적으로 운용될 필요가 있다. 또 입법 불비 상태를 보충할 수 있다. 다만, 법적 지위를 불안하게 하는 단점이 있으므로 알아둘 것이다.
부관은 재량행위에만 붙일 수 있다. 기속행위나 기속재량행위는 조건 충족하면 해주어야 하는 것이므로 부관을 달아서 국민을 피곤하게 만들어선 안 된다. (예외적으로 명시적인 근거가 있다면 부관 붙이는 것은 가능하다)
#사후부관과 부관의 사후변경
부관이란 게 결국 어떤 조건을 붙이는 것인데 사후에 붙이거나 변경하면 화가 난다. 그러므로 제한이 된다. 그런 경우는 딱 3가지이다.
1) 그렇게 할 수 있음이 유보되어 있을 때
2) 상대방이 동의할 때
3) 법령에 근거가 있을 때
유동근으로 외우도록 하자. 유보/동의/근거
##부관의 내용상 한계
1) 법령에 위반되어서 안 되고
2) 주된 행정행위의 목적에 반해선 안 되고
3) 실질적 관련성이 있어야 함 (없으면 부당결부금지의 원칙 or비례 위배)
반목질로 외우도록 하자. 위반/목적/실질
#####부관의 독립쟁송가능성, 독립취소 가능성
독립쟁송 가능성이 있을까? 부관의 가분 여부는 본안 문제이므로 일단 전부 다 된다는 전면긍정설(부담은 진정/부진정일부취소소송, 나머지는 부진정일부취소소송), 부담 이외의 부관은 불가분이므로 부담만 된다는 견해(판례), 소송경제를 생각해야 한다는 분리가능기준설(분리 가능한 부담이면 진정/부진정일부취소소송, 분리불가능 부담과 나머지는 부진정일부취소소송)의 견해가 있다. 판례는 부담만 가능하다고 한다.
이렇게 독립쟁송이 가능하다면 취소는 가능할까? 안 된다는 부정설, 다 된다는 긍정설, 부관이 주된행정행위의 본질적 부분이 아니라면 할 수 있다는 제한적 긍정설이 있다. 판례는 부관이 본질적일 경우 쟁송 자체를 인정 안 하고 독립쟁송이 가능한 부담의 경우 가능하다고 한다.
본안의 문제는 독립취소가능성과 소송요건인 독립쟁송가능성은 분리하여 생각해야 함을 명심하자. 참고로 기속행위에 대한 부관은 독립취소가능성은 당연히 인정된다. 기속행위에 부관자체가 붙으면 안 되기 때문이다.
위 설명이 이해가 안 되면 이것만 기억하자. ‘부담은 독립쟁송가능, 나머지 부관은 안 된다“
#위법한 부담 이행을 위한 사법상 법률행위가 있는 경우
종속설은 법률행위 자체에 종속되므로 같이 무효/취소된다고 본다.
독립설은 별개의 독립된 행위일 경우 동기의 착오이면 민법에 따라 의사표시, 중요부분의 착오가 있으면 취소 가능하다고 보고 공서양속, 강행법규 반하면 무효라고 본다. 독립설이 판례의 입장이다.
##무효와 취소의 구별기준
행정행위에 결함(하자)이 존재하는 경우 똑같이 취급하는 것이 아니라 단계를 나눈다. 하자가 덜한 것을 취소사유, 더한 것을 무효사유로 보는데 이 기준을 어떻게 나누느냐에 따라 말들이 많다. 학설 이름 말고 개념으로 외워보자. 취소사유를 넘어 무효사유가 되려면 1) 중대하기만 하면 된다, 2) 중대하기만 하면 되긴 되는데 이걸 믿어서 이미 신뢰관계가 형성된 경우엔 무효라 하면 피해가 많으므로 이 때에만 하자가 중대함+명백할 경우에 무효로 보자는 견해, 3) 일괄적으로 중대하고 명백해야 한다는 견해, 4) 구체적 사안마다 한 번 따져보자는 견해가 있다.
이를 교과서에서 쓰는 이름으로 나열하면 1) 중대설, 2) 명백성보충요건설, 3) 중대명백설, 4) 가치형량설이 될 것이다. 판례는3번이다.
#위헌결정의 효력
어떠한 법률에 의하여 처분이 내려졌는데 그 근거 법률에 위헌결정이 나오면 이는 무효사유일까? 취소사유일까? 헌재가 내리기 전엔 다들 따라야 할 ‘법’이었으므로 당연히 명백하지가 않다.따라서 무효사유가 될 수 없어 취소사유가 된다.
이 때 위헌결정 효력의 범위는 당해사건, 동종사건, 병행사건, 그 이후의 일반사건에 미친다. 동종, 병행의 차이가 궁금할 텐데 동종사건은 같은 이유로 헌법소원이나 위헌제청이 계속된 경우를 말하고 병행사건은 아직 그런 제소는 없었지만 성질이 같은 경우를 말한다.
# 행정행위의 하자
행정행위 위법 혹은 부당을 말한다. 위법은 법을 위반한 거고 부당은 부당하다는 거다. 합목적성 판단을 잘못한 거라고 하는데 그냥 부당 그 느낌으로 이해하면 된다.
행정행위 적용법령은 신청시냐 처분시냐 적용시점이 문제되는데 처분시법 적용이 원칙이다. 다만 5가지 예외를 기억해두자.
1) 진정소급적용금지 (이미 다 끝난 행위에 대해 바뀐 거 적용하면 안 됨)
2) 개정 전 법령에 대한 신뢰 >>>> 개정 법령 적용의 공익
3) 신의성실원칙 위반
4) 법률관계 확인처분
5) 제재처분
판례 문구를 외워보자.
“당사자의 합리적이고 정당한 신뢰로 인해 일정한 지위, 생활관계가 형성되고 이를 보호하지 않는 것이 신뢰를 저해하고 법적안정성을 무너트릴 때에는, 침해받는 이익의 보호가치, 침해의 중한 정도, 신뢰의 손상 정도, 신뢰침해의 방법과 개정법령이 실현코자 하는 공익을 형량하여야 할 것이다”
### 행정행위의 하자의 승계
행정행위는 단 하나로 끝나는 게 아니다. 여러 절차에 걸쳐 이루어져 있다. 그러니까, 너가 세금을 안 내면 독촉하고 네 재산 압류하고 이걸 팔아서 세금에 충당하는 여러 절차가 있는데 이 때 독촉하는 행정행위에 하자가 있다면 나머지도 하자가 승계되어 취소무효사유로 볼 수 있을 것이냐? 여기에 논의의 실익이 있는 거다.
논의의 디폴트는 일단은 승계 안 된다는 거다. 그럼 예외적으로 승계가 인정되는지가 언제인가에 대하여 견해가 갈린다. 1) 선행/후행행위가 결합하여 효과를 발생할 때만 승계된다는 견해(하자승계론), 2) 원래는 해주면 안 되는데 이게 당사자에게‘수인한도’를 넘을 정도로 가혹할 때에만 권리구제차원에서 해주자는 견해(구속력이론)이 있다.
판례는 구속력이론으로 흐르는 경향이다. 하자의 승계가 대표적으로 인정된 예는 앞서 말한 세금 케이스이니 알아두도록 하자.건물철거명령과 대집행계고처분은 승계 안 되는 것도 같이!
# 하자의 치유
행정쟁송 이전까지는 하자가 치유된다고 본다. 물론 경미한 하자에만 한정하여서다. (쟁송이라는 말은 소송+행정심판제기까지 포괄하는 말인 것 알지?)
# 행정행위의 취소
자유롭게 할 수 있다. 그런데 줬다 뺏는 게 기분나쁜 건 어디든 매한가지인 바 이 때에는 줬다 뺏기는 사람 입장까지 형량하여야 한다고 판례는 본다.
# 취소의 취소
행정청이 어떤 행정행위를 취소했는데 이를 또다시 취소할 수 있을까? 상식적으로 생각해보자. 학교가 너에게 학고를 주었는데 이게 하자가 있어서 취소를 했다면, 나중에 또 그 취소절차에 하자가 있다고 취소의 취소를 하여 다시 학고를 주면 이건 너무하다 볼 것이다.
하지만 학교가 너에게 장학금을 주었는데 이걸 취소했다가 다시 그걸 또 취소하여 다시 준다면 넌 나쁠 게 없으니 당연히 좋을 것이다. 다만 취소의 취소를 해서 너에게 장학금 주는 결과 다른 사람에게 이미 지급된 장학금을 회수해야 한다면 곤란하겠지?판례도 이런 입장이다.
## 행정계획
외워두자. “행정주체가 1) 일정한 행정활동을 위해 장래를 예측해 목표를 설정하고, 2) 이를 실현하기 위해 행정수단의 선택/조정/종합화(이게 무슨 말인가 싶지만 외우자. 이 공부는 그런 공부다)를 통하여 3) 일정 질서의 실현을 목적으로 하는 4) 구상 또는 활동기준의 설정”을 말한다.
목수질기(목수의 나무가 질기다)로 외워두자. (목적/수단/질서/활동기준)
# 공법상 계약
시험에는 도움이 안 되지만 이해 전반을 위해 알아둘 필요가 있어. 공법상 계약이란 강학상으로는 ‘공법적 효과의 발생을 목적으로 하는 복수당사자 사이의 서로 반대방향의 의사표시의 합치에 의하여 성립되는 공법행위’라고 해. 하지만 법학에서 용어의 정의는 단 하나의 예외도 허용하지 않도록 가능하면 ‘정확’하게 정의하기 위하여 온갖 단서조항까지 다 갖다 붙이기 때문에 가독성이 매우 떨어진다. 정확성에 대한 맹목적 집착이 오히려 발목을 잡는 형세.
버릴 걸 버리고 설명하면, 공법상 계약은 양 당사자가 하는 계약이긴 한데 ‘공법’에 근거한 효과가 발생한다는 거야. 예를 들면 계약직 공무원을 생각해봐. 일반 회사 직원과의 계약과는 당연히 다르고 그 법적효과도 다르지. 계약직 공무원도 공무원이기에 얘가 잘못하면 국가배상도 청구할 수 있는 거잖아.
그럼 이 공법상계약이 행정행위와는 뭐가 다를까? 공법상 계약은 너도 동의를 해야 돼. 국가라 해서 너를 불러 무슨 일을 하라고 임명할 수 없어. 장관을 임명할 때도 청와대 정무수석실에서 그 사람에게 먼저 할 의사가 있는지 비밀리에 타진하고 그 뒤에 할 의사가 있다하면 인터뷰/신원조회해서 임명하는 거야. 하지만 행정행위는 일방적이야. 너가 아무것도 안 했어도 과태료처분을 할 수 있어. 또 너가 동의도 안 했는데 1억에 합의했다며 토지를 수용해버릴 수도 있어. 너의 의사표시와 상관없이 우월한 지위에서 해버리는 거야. 결국, 취소사유나 무효사유가 될 뿐이야.너의 의사표시 없이는 성립 자체를 안 하는 공법상 계약과는 확연하게 다른 지점인 거지.
너가 민법에서 공부했을 계약의 불성립과 계약의 하자를 떠올리면 쉽다.
# 권력적 사실행위
그냥 ‘권력행위’라고 Naming했으면 더 좋지 않았을까? 처분성 인정된다. 정의는 따로 설명 안 할게. 단수조치, 교도소 재소자 이송조치 등을 권력적 사실행위라 보았어.
# 비권력적 사실행위
비권력적 사실행위의 처분성 인정여부에 견해가 갈려. 그런데 나는 인정해야 한다고 봐. 만약 너가 정부부처 소속 변호사로 일하는데 너가 추진하는 업무에 국가인권위원회가 ‘시정권고’를 했다 해보자. 이 자체만으로 너의 주위사람이 널 이상하게 생각할 수도 있고, 신경쓰일 수밖에 없는 거야. 저 ‘권고’를 취소하려면 처분성이 인정되어야 하는데 다투지도 못 하게 하면 그건 불합리할 것이다.
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