낙태죄 폐지 어떻게 생각하시나요?

형법에서 살인죄의 객체인 사람은 분만개시설이라 하여 산모로부터 분만이 개시된 때부터 사람으로 봅니다. 살인죄의 구성요건에서 객체는 "생명" 이 아니라 "사람" 이기 때문에 여기서 이 사안이 형법상 살인죄와 큰 상관이 있는지는 잘 모르겠네요.

낙태죄에서 낙태의 행위의 태양을 따로 규정하고 있지 않기에, 어떠한 방법으로 낙태를 했는지는 형법상 낙태죄의 구성요건과 크게 상관이 없습니다.. 질문이 너무 포괄적이라 일률적인 답변은 힘들고, 구체적인 사안에 따라 판단이 달라지겠지요

위에 제가 쓴 댓글에 대해서도 설명해 주실 수 있으신가요?

태아를 우선시 하지 않는다면, 모체의 자유를 침해하면서까지 낙태죄가 유지되는 이유를 모르겠군요. 그러면 차차 간통죄처럼 폐지되는 수순을 밟을 수도 있겠네요. 밑에 찾아주신 건 시간 날때 읽어 보겠습니다. 아 다른분이시군요 죄송합니다.

내용삭제.

그러면 제가 로스쿨을 갔겠지요. 일반적으로 판례를 읽어서 모두 이해할 수 있는 사람이 얼마나 될거라고 보십니까? 그래서 결론만 우선 읽어보았습니다. 아무튼 인상깊은 내용이 많네요. 수정합니다.

1) 입법목적의 정당성 및 수단의 적절성
자기낙태죄 조항은 태아의 생명을 보호하기 위한 것으로서 그 입법목적이 정당하고, 낙태를 방지하기 위하여 임부의 낙태를 형사처벌하는 것은 위 목적을 달성하기 위한 효과적이고도 적절한 방법이다.
2) 피해의 최소성
인간의 생명은 고귀하고, 이 세상에서 무엇과도 바꿀 수 없는 존엄한 인간 존재의 근원이다. 이러한 생명에 대한 권리, 즉 생명권은 비록 헌법에 명문의 규정이 없다 하더라도 인간의 생존본능과 존재목적에 바탕을 둔 선험적이고 자연법적인 권리로서 헌법에 규정된 모든 기본권의 전제로서 기능하는 기본권 중의 기본권이다(헌재 1996. 11. 28. 95헌바1, 판례집 8-2, 537, 545 참조). 모든 인간은 헌법상 생명권의 주체가 되고, 인간으로서 형성되어 가는 단계의 생명인 태아에게도 생명에 대한 권리가 인정되어야 한다. 태아가 비록 그 생명의 유지를 위하여 모(母)에게 의존해야 하지만, 그 자체로 모(母)와 별개의 생명체이고 특별한 사정이 없는 한 인간으로 성장할 가능성이 크기 때문이다(헌재 2008. 7. 31. 2004헌바81, 판례집 20-2상, 91, 101 참조). 태아도 헌법상 생명권의 주체이고, 따라서 그 성장 상태가 보호 여부의 기준이 되어서는 안될 것이다.
헌법이 태아의 생명을 보호하는 것은 그것이 인간으로 될 예정인 생명체라는 이유 때문이지, 그것이 독립하여 생존할 능력이 있다거나 사고능력, 자아인식 등 정신적 능력이 있는 생명체라는 이유 때문이 아니다. 그러므로 태아가 독자적 생존능력을 갖추었는지 여부를 그에 대한 낙태 허용의 판단 기준으로 삼을 수는 없다. 인간이면 누구나 신체적 조건이나 발달 상태 등과 관계없이 동등하게 생명 보호의 주체가 되는 것과 마찬가지로, 태아도 성장 상태와 관계없이 생명권의 주체로서 마땅히 보호를 받아야 한다. 특히 의학의 비약적 발전으로 태아가 모태를 떠난 상태에서의 생존 가능성이 점점 높아지고 있는 현실과 그 성장 속도 역시 태아에 따라 다른 현실을 감안하면, 임신 후 몇 주가 경과하였는지 또는 생물학적 분화 단계를 기준으로 보호의 정도를 달리할 것은 아니다.
다만 수정란이 자궁에 착상하는 것은 수정 후 14일 경에 이루어지고, 그 이후부터 태아는 낙태죄의 객체로 되는데, 수정이 되었다고 하여 수정란이 정상적으로 자궁에 착상할 가능성이 아주 높은 것은 아니며, 그 단계에서는 임신 여부를 확인하기도 어려우므로, 자궁에 착상하기 이전 단계의 수정란을 그 이후의 태아와 동일하게 취급하지 아니하는 것은그나름의합리성이인정될수 있다. 또한 진통시부터는 태아가 산모로부터 독립하여 생존이 가능하므로 그 때를 기준으로 사람으로 취급하는 것도 합리적이라고 할 것이다. 그러나 위에서 본 바와 같이 태아도 그 성장 상태를 막론하고 생명권의 주체로서 보호받아야 하는 존재라는 점에서 수정란이 자궁에 착상한 이후부터 출산하기 이전까지의 태아를 성장 단계에 따라 구분하여 보호의 정도를 달리하는 것은 정당화될 수 없다.
한편, 태아의 생명 보호를 위해 낙태를 방지하는 방법으로 비형벌적 제재가 아닌 형벌적 제재를 택한 것이 지나치게 과도한 방법인지 문제가 될 수 있다. 그런데 자기낙태죄 조항이 형벌로써 낙태를 규제하고 있음에도 불구하고 여전히 불법적인 낙태가 성행하고 있고 그에 대한 처벌이 거의 이루어지지 않고 있는 현실에서, 만일 낙태를 처벌하지 않거나 형벌보다 가벼운 제재를 가하게 된다면 현재보다도 훨씬 더 낙태가 만연하게 되어 자기낙태죄 조항의 입법목적을 달성할 수 없게 될 것이다. 그리고 성교육과 피임법의 보편적 상용, 임부에 대한 지원 등은 원하지 않는 임신을 미연에 방지하는 수단이 될 수 있을지는 모르나 불법적인 낙태를 방지할 효과적인 수단이 되기에는 부족하다.
물론 우생학적 또는 유전학적 사유 등으로 낙태를 허용해야 할 필요가 절실한 경우가 있을 수 있다. 이에 입법자는 일정한 우생학적 또는 유전학적 정신장애나 신체질환이 있는 경우와 같은 예외적인 경우에는 임신 24주 이내의 낙태를 허용하여(모자보건법 제14조, 동법 시행령 제15조), 임부의 생명·건강의 보호를 위해 필요한 경우나 범죄행위로 인한 임신의 지속이 오히려 법질서에 반하는 경우와 같이 불가피한 사정이 있는 경우에는 태아의 생명권을 제한할 수 있도록 하고 있다. 그러나 이것에서 더 나아가 사회적·경제적 사유로 인한 낙태로까지 그 허용의 사유를 넓힌다면, 자칫 자기낙태죄 조항은 거의 사문화되고 낙태가 공공연하게 이루어져 인간생명에 대한 경시풍조가 확산될 우려마저 없지 않다.
따라서 자기낙태죄 조항은 피해의 최소성 원칙에 위배되지 아니한다.
3) 법익의 균형성
자기낙태죄 조항으로 말미암아 임부의 자기결정권이 제한되는 것은 사실이나, 그 제한의 정도가 자기낙태죄 조항을 통하여 달성하려는 태아의 생명권 보호라는 공익에 비하여 결코 중하다고 볼 수 없다. 비록 자기

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낙태죄 조항이 낙태 근절에 큰 기여를 하지 못한다고 하더라도 이 조항이 존재함으로 인한 위축효과 및 이 조항이 없어질 경우 발생할지도 모를 인명경시풍조 등을 고려하여 보면, 자기낙태죄 조항으로 달성하려는 공익이 결코 가볍다고 할 수 없다. 따라서 자기낙태죄 조항으로 달성하려는 공익과 제한되는 사익 사이에 법익균형성도 충족된다.
4) 소결
그렇다면 자기낙태죄 조항이 임신 초기의 낙태나 사회적·경제적 사유에 의한 낙태를 허용하고 있지 아니한 것이 임부의 자기결정권에 대한 과도한 제한이라고 보기 어려우므로, 자기낙태죄 조항은 헌법에 위반되지 아니한다.



이 내용이 법학적 소양이 없는 일반 대학생이 읽고 대략적으로 이해하기 그렇게 힘든 건지는 잘 모르겠습니다.. 뭐 그렇게 받아드리신다면 저도 더 이상 할 말은 없지요...

(불필요한 내용의 댓글이라 자진삭제함.)

본 판례는 산모에 관한것이 아니라, 조산사의 처벌에 관한 문제가 아닌가요?

임부의 자기결정권과 태아의 생명권에 관한 소가 아닌것으로 알고 있습니다.

물론, 반대의견에서 왜 위헌이 될 수 있는지 잘 나와 있습니다. 

아 처음 댓글 달았을때 사람을 잘못봤습니다. 혹시 기분나쁘셨다면 죄송합니다. 보풀님이 올려놓은 자료인줄 알았어요.

낙태죄 전면폐지가 아닌 형법 개정 혹은 특별법 제정 등을 통해서 이 정도로 일부 허용하는 것은 저도 합리적이라 봅니다. 낙태를 일률적으로 전면 금지하는 것은 산모의 일반적 자기결정권의 제한에 대한 최소침해의 원칙을 위반하여 과잉금지원칙을 못 지킨 것이라고 저도 생각해서, 법개정을 통하여 낙태는 일부 허용될 필요는 있다고 봅니다. 실제로 12년 당시 일부 재판관이 같은 이유로 반대의견을 내기도 했구요.

비보험으로 진료하게되면, 병원 자체기록만 남습니다. 건강보험공단의 기록에는 남지 않습니다, 단 향정신약품의 경우만 예외입니다. 무슨 근거로 그렇게 말씀하시는지 모르겠습니다.
대상자가 간 모든 병원을 하나하나 돌아가면서 기록을 떼지 않는 한, 일반적인 진료기록에는 남지 않습니다.

그리고 진료비에 대해서는 '결재'가 아니라 '결제'라는 단어를 써야 올바를 것 같네요.

글을쓰면서 이해됬습니다.
의료법상 불법 시술이나 수술이라 함은 비 의료인이 시술이나 수술을 시행한 것 그리고 불법적으로 청구된 수술이나 시술 모두 포함됩니다.
만약 제도권안에 낙태가 들어오게 된다면, 비보험으로 시술하거나 수술한 부분에 대해서 진료기록이 남기때문에 국가가 그것만 잘 관리하면 될 것 같습니다.

좋은 의견인 것 같습니다. 잘 읽었고 많이 알아갑니다.

아닙니다. 많은 이해관계가 관련되어 있어서 충분히 격해질수 있는 부분이 많은 쟁점인데도 불구하고, 생산적인 대화가 되어 좋은시간이었습니다. 좋은밤되세요 :)

남자에게는 대신 폭행, 폭행치상, 상해, 과실치상 등의 죄에 해당하여 처벌 받을 수 있겠죠. 낙태를 한다고 살인죄로 처벌 받는 것이 아니라 낙태죄로 처벌 받듯이, 산모를 낙태의 고의 없이 폭행한 결과 낙태의 결과를 초래하였다 하더라도 똑같이 살인죄가 아닌 폭행치상 등의 죄로 처벌 받습니다. 요컨대, 낙태를 하든, 폭행하여 유산의 결과를 초래하든 둘 다 처벌 받는 다는 것이죠. 따라서 딱히 모순될 부분은 없는 것 같습니다. 만약 살인죄의 객체에 태아도 포함이 됐었다면 둘 다 살인죄로 처벌 받겠죠.

낙태를 한다고 한들 똑같이 살인죄로 처벌받지는 않습니다. 살인죄의 객체는 사람인데, 태아는 형법상 사람이 아니기 때문이죠. 그리고 낙태죄에서 처벌하는 낙태는 낙태의 고의를 갖고 낙태에 해당하는 행위를 하였을 때 그 구성요건에 해당하여 특별한 사정이 없는 한 처벌 받습니다. 똑같이, 남자가 임산부를 낙태할 목적으로 폭행을 하여 그 결과 낙태의 결과가 초래되었다면 똑같이 낙태죄로 처벌 받습니다. 임산부의 경우에도 낙태의 고의 없이 실수로 특정 약물 등을 복용하는 등의 행위를 통해서 낙태의 결과에 이르게 되었다면, 남자가 임산부를 낙태의 고의없이 폭행하여 낙태의 결과를 초래한 것과 같이 고의가 성립하지 않기 때문에 낙태의 과실범에 해당하나 낙태의 과실범을 별도로 처벌하는 법조항이 없으므로, 죄형법정주의에 따라 낙태죄에 해당하지 않고, 따라서 낙태죄로 처벌 받지 않습니다. 글쓴이께서 생각하신 둘은 본질적으로 낙태의 고의성 유무에서 차이를 보이기 때문에 그 결과도 상이하게 나타나는 겁니다. 본질적으로 다른 것을 다르게 대우하는 것은 지극히 논리적이고 또 평등한 대우라고 저는 생각합니다.

<참고조문>

제269조(낙태) ① 부녀가 약물 기타 방법으로 낙태한 때에는 1년 이하의 징역 또는 200만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29>

②부녀의 촉탁 또는 승낙을 받아 낙태하게 한 자도 제1항의 형과 같다. <개정 1995.12.29>

③제2항의 죄를 범하여 부녀를 상해에 이르게 한 때에는 3년 이하의 징역에 처한다. 사망에 이르게 한 때에는 7년 이하의 징역에 처한다. <개정 1995.12.29>

제270조(의사 등의 낙태, 부동의낙태) ① 의사, 한의사, 조산사, 약제사 또는 약종상이 부녀의 촉탁 또는 승낙을 받어 낙태하게 한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. <개정 1995.12.29>

②부녀의 촉탁 또는 승낙 없이 낙태하게 한 자는 3년 이하의 징역에 처한다 ③제1항 또는 제2항의 죄를 범하여 부녀를 상해에 이르게 한때에는 5년 이하의 징역에 처한다. 사망에 이르게 한때에는 10년 이하의 징역에 처한다. <개정 1995.12.29> ④전 3항의 경우에는 7년 이하의 자격정지를 병과한다.